新商标条例

新商标条例（第 559 章）（以下简称「新条例」）将于 2003 年 4 月 4 日正式生效，为本港的商标法例及常规带来一系列实质和程序方面的转变。

虽然条例早在 2000 年 6 月 15 日已获立法会通过，可是新法例迟迟仍未实施，很大程度上是由于政府一直在研究一套可处理电子登记的计算机系统，同时政府亦需拟备新的《商标规则》（以下简称「新规则」），该规则亦会与新条例于 2003 年 4 月 4 日生效。

虽然政府曾对《商标条例》（第 43 章）（以下简称「旧条例」）作出修订，以遵照《与贸易有关的知识产权协议》载列的保障知识产权的国际标准。可是，法律仍存在不少由官僚造成的障碍以及其它限制因素。

新条例为香港商标注册制度换上了一块新的面纱。新条例旨在提高对注册商标的保障，以及简化和改善现有的注册制度。其中的改变包括降低收费、提供多类别申请、废除商标记录册对 A 部和 B 部的划分、为注册的有效期和实施电子商贸事宜定下标准、扩大对驰名商标的保障范围，以及采纳更广阔的商标和商标侵犯的定义。

除了推出新法例，知识产权署亦会继续依据信息科技外判计划为公众提供电子服务，新计划为知识产权署的人员带来重大的转变，他们现可透过电子方式处理商标注册的申请。知识产权署亦于 2003 年 1 月底推出了网上查阅商标记录服务，市民可免费使用是项服务，网址为 香港商标查册网。从前若要查阅商标记录，非得亲身到知识产权署不可，新推出的网上搜寻系统无疑是一项重要的发展。知识产权署在 2004 年亦会进一步推出其它新服务，包括让大众选择以电子方式提交申请、支付申请费用以及与知识产权署人员联络。

另一项重要的发展，就是知识产权署会公开工作手册草稿中的多个章节，有关手册将会成为商标注册处在审查工作和程序方面，以及在新条例下其它程序的指导手册。工作手册会随时日而作出适当的修订，以符合法律规则方面的发展。该手册最初只是审查主任和其它知识产权署人员的参考资料，但从今以后，这套手册将会为执业人士和公众提供非常有用的数据。

下文将进一步讨论新法例所带来的几项主要改变。

商标的可注册性

没有将记录册分为两部

根据旧条例，记录册可分为 A 部和 B 部，因此对商标的可注册性亦实施两套不同的标准。被视作显著或与其它买卖商的货品和服务「适合作出识别」的商标会列入注册记录册 A 部内。任何符合显著商标的一项或多项类别的商标才具资格在 A 部注册。假如某商标并不足以具备就 A 部而言的显著性，但与其它买卖商的货品和服务「能够作出识别」，则该商标仍具资格在 B 部注册。

新条例放弃以往的做法，废除商标记录册对 A 部和 B 部的区分，并有效地采用了 B 部的旧有标准作为对某个「商标」的可注册性的验证标准。

商标的定义

商标现指任何（一）能够将某一企业的货品或服务与其它企业的货品或服务作出识别并（二）能够藉书写或绘图方式表述的标志。虽然条例并没界定何谓「标志」，不过此举目的是要广泛地诠释这个词语，而这个词语将会包括一切能够在市场上起着商标作用的东西。

旧条例要求标记必须包括可以视觉感知的记号，但不包括无形的标记，例如声音和气味。新条例则以明文规定，商标可由颜色、声音、气味或该等标记的任何组合构成。单一的颜色可注册成为商标，条件是该标记必须具有识别的能力。能够予以识别的形状（即立体）标记，倘受到某些限制，仍可按旧条例注册。纵使现在可注册声音和气味的商标，但是申请人必须仔细考虑有关藉绘图方式表述该等标记之规定（见下文）。

假设某标志能够藉绘图方式表述，那么按上文所述，余下的问题就是该标志「能否与其它货品或服务作出识别」。根据工作手册，验证的标准是：该标志是否让人能够识别所有印有这标志的货物均是来自某相同的企业呢？换言之，该标志能否指出有关商品或服务的来源？如果答案是肯定的，则该标志便属于一个商标，而知识产权署亦会进一步考虑处理该注册申请。

可予注册的推定

新条例一般规定，假如某商标注册申请看来已符合注册的要求，则处长必须接纳该申请。虽然 1993 年的咨询文件已预料到这个发展方向，不过英国法例中的有关可注册的对应条文却一直被认为过于模糊。英国的法例并没订立有关支持或反对商标的可予注册的推定，而处长若拒绝申请亦无须履行给予理由的责任。知识产权署已在工作手册内有关拒绝注册的绝对理由的章节中清楚表示，新条例亦会采用这个做法。

知识产权署在审查商标申请时，可以绝对理由或相对理由提出反对。

拒绝注册的绝对理由

拒绝注册的绝对理由一般针对商标本身的缺陷，故此有关商标不得注册。新法例订明，假如申请注册的商标未能符合商标的涵义；欠缺显著特性；纯粹由一般用以指明货品的质素、数量或其它特性的标志构成；或纯粹由在现行的语言或在有关行业的诚实和已确立的做法中已成为惯用的标志(例如已成为市场上通用的标记)构成，便不得注册为商标。

不过，即使存在拒绝注册的绝对理由，也并不代表注册申请会自动遭到拒绝。商标申请人可证明商标在注册申请日期前已因付诸使用而实际上具有显著特性，而推翻该等理由。

拒绝注册的其它理由包括商标违反道德或法律原则；商标相当可能会欺骗公众；商标的注册申请是不真诚地提出的；或商标由国旗、区旗、区徽或它们的设计或式样所构成等。

拒绝注册的相对理由

假如某商标与在先注册商标有所抵 触， 知识产权署会提出相对理由反对申请。这在先商标可提出「引用反对」(citation objection)，而未经注册商标（即等待批核的商标）则可提出有条件的引用反对。事实上，假如已审查的申请遭到有条件反对，该申请会暂停处理，直至较早的注册申请成功后，则该反对便会成立。此举有别于旧条例的做法，以往不论该在先商标是正在等待批核抑或经已注册，亦一律会提出引用反对。

假如某商标（在后商标）与其它商标（在先商标）有所抵触（在先商标的申请日期或巴黎公约优先权日期一般较在后商标的申请日期为早），有关方面会提出拒绝申请的相对理由。凡符合以下情况的商标不得注册：

该在后商标与某在先商标相同，而且该在后商标所涵盖的某些货品或服务与在先商标所涵盖的货品或服务相同；

该在后商标与某在先商标相同，而且该在后商标所涵盖的某些货品或服务与在先商标所涵盖的货品或服务相类似，以及使用该在后商标所涵盖的货品或服务相当可能会令公众产生混淆；

该在后商标与某在先商标相类似，而且该在后商标所涵盖的某些货品或服务与在先商标所涵盖的货品或服务相同或相类似，以及使用该在后商标所涵盖的货品或服务相当可能会令公众产生混淆；

该在后商标与某在先商标相同或相类似，而该在后商标所涵盖的某些货品或服务与在先商标所涵盖的货品或服务并不相同亦不相类似，以及
（一）该在先商标有权根据《巴黎公约》获得作为驰名商标的保护；
（二）在无适当因由的情况下使用该在后商标，会对该在先商标的显著特性或声誉构成不公平的利用或造成损害；以及
（三）该在先商标的拥有人藉反对注册的法律程序成功反对该在后商标的注册申请；或

该在后商标在香港的使用可凭借保护在营商环境或业务运作中所使用的某个标志的任何法律规则而予以阻止，或凭借任何在先权利而予以阻止，以及在先标志或在先权利的拥有人藉反对注册的法律程序成功反对该在后商标的注册申请，则该在后商标不得注册成为商标。

假如该在先商标或在先权利的拥有人同意该在后商标的注册，则该在后商标仍可注册成为商标，除非注册处处长认为该在后商标可能对公众产生混淆。处长在决定这个可能性时会考虑多个因素，包括使用在后商标是否相当可能与在先商标有关连。

在旧条例下，凡处长信纳该在后商标曾有诚实的同时使用的情况，或有其它特殊情况，则该在后商标仍可获得注册。新条例亦保留了这项条文。

注册和程序

多类别申请

商标的注册申请现可涵盖一个或多个类别的货品或服务，此举可让申请人节省大量时间和成本，以及减低注册处、执业人士和申请人的行政负担。第一类别的申请费用为一千三百元（其后的每个类别为六百五十元），已包括刊登公告和注册的费用。相比在旧条例下每个类别的申请费用均为一千四百元，新收费无疑让申请人节省不少金钱。而且，以往缴交的申请费用并不包括支付政府印务局接近二千元的刊登公告费，以及额外的政府注册费用二千元。

从前，商标拥有人得就每个类别分别提交个别的申请，因此亦得就每个类别支付费用。新法例亦采用了 Nice Agreement 下有关货品服务的国际分类的第 8 个版本。该版本修订了第 42 类别，并加入了第 43、44 和45 这三个新的类别（亦即把第 42 类别分割为四个类别）。

分开注册申请

新条例订立了一项新程序，申请人可于任何时候把某项正在处理的商标注册分开为二项或以上的独立申请，而每项申请各自均有一套有关货品或服务的原来说明书。假如拒绝注册的理由或注册的反对只涉及申请所涵盖的部分货品或服务，这项程序便发挥了极大的效用。在这情况下，申请人可继续就没有被拒绝或反对的货品或服务进行注册。

联系商标

新法例废除了有关联系商标的概念，以往的联系将于 2003 年 4 月 4 日条例生效后无效。根据旧条例，凡任何商标与另一个商标是相同或接近相同、由同一方所拥有或涵盖相同或相类似的货品或服务，处长可规定将该等商标注册为联系商标。此举的一个好处，就是使用一个联系商标，即被接受为使用另一个联系商标，从而避免以没有使用为理由而撤销该注册。不过唯一的缺点就是拥有人不能分开转让该等联系商标。

防御商标

新条例继续提供防御商标的注册。虽然商标必须在香港极为驰名，新条例并没规定该商标必须由一个或多于一个新创字，或由一个或多于一个图样，或由以上各项组合而组成。假如该商标符合注册为防御商标的规定， 商标拥有人可就没有使用或没有打算就某些货品或服务而使用的商标而注册成为防御商标。

集体商标及证明商标

新条例为香港的商标法律引进了集体商标的概念。集体商标一般由企业的成员使用，藉以与其它企业的货品或服务作出区别。因此，任何拥有商标的组织、团体或机构可把其商标注册成为集体商标，并可准许其成员使用商标以显示组织、团体或机构的成员身份。

集体商标并不能证明与该商标有关的货品或服务，已经由该商标拥有人证明具备某些特质或已达到某些标准（例如货品或服务的来源、物料、品质或准确性）。相反，这正是证明商标的功能。新条例仍然保留有关概念。

驰名商标

新条例亦延续了对驰名商标的保护。在新条例开始生效以前，驰名商标的拥有人可藉反对注册的法律程序或关于假冒的法律而受到保障。

在新条例下，有权根据《巴黎公约》获得作为驰名商标的保护的商标的拥有人，在有人于香港使用任何与他的商标相同或相类似的商标，而该使用相当可能会令公众产生混淆的情况下，该拥有人有权藉强制令限制在香港就该等货品或服务而使用该商标。假如能够提出默许抗辩，而且对某商标的真诚使用在 2003 年 4 月 4 日前已开始，该使用者可得到补救，而该等使用亦不会受到影响。

对驰名商标拥有人的提述是指符合以下说明的人士：

任何巴黎公约国或世贸成员的国民，或以任何巴黎公约国或世贸成员为居籍或通常居住于任何巴黎公约国或世贸成员的人；

拥有香港居留权的人；或在任何巴黎公约国、世贸成员或香港设有真实而实际的工业或商业机构的人，不论该人是否在香港经营业务或拥有任何在香港的业务的商誉。

此外，如上文所述，商标如与某在先驰名商标相似，这会构成反对注册的相对理由，而在后商标所涵盖的货品或服务并不需与在先商标所涵盖的货品或服务「相同或相类似」。

新条例中的其中一个附表载列了一篮子的考虑因素或指引，纵使该等考虑因素或指引并非巨细无遗，而且亦无约束力，但亦有助处长和法庭决定某商标是否驰名于香港。这些指引是以世界知识产组织批准的建议为根据。

此外，驰名商标也可注册成为防御商标。